流媒体的春秋战国之海外篇
——技术进步对商业模式的重塑以及行业的洗牌作者
律师威理扬专注中日娱乐法领域
每一次工业革命都伴随着跨越性的技术变革而出现。如蒸汽机、电力、互联网以及5G技术。当技术带来的效率足以从质上改变人类生活的时候，相伴而生的是时代的改变以及世界格局的洗牌重塑。如果我们把视角放小一点，即便是那些不足以撼动整个时代的技术，只要带来的能量足够强大，也将重新塑造出商业模式，并带来行业格局的洗牌。
这种情形在历史上发生过多次，如安卓系统对塞班系统的颠覆、数码相机对冲印相机的替代、手机App对口香糖的碾压、微软打败大英百科全书、以及以奈飞为代表的流媒体平台对传统内容产业的锋芒相向。
这个世界早已不是做得好、技术精深就能取悦大众的时代。跨维度的、完全异质、不同赛道的产品之间的互相替代已经不能说罕见。时代在以极快的速度刷新竞争规则。这种新的竞争模式重新定义了法律上关于“竞争”的概念，也有助于我们了解为何反不正当竞争法在判断是否属于“竞争者”之时，早已不再拘泥于是否属于同一领域。
流媒体对传统内容行业的挑战
传统的内容行业中，制作方和发行方一般为同一个机体。即便在制作和宣发主体分离的情况下，控制渠道者一般也占有优势地位。这就是为什么在传统模式下，电视台可以既进行内容生产，又进行宣传发行的原因。这种商业模式主要依靠广告费营收，而广告的投放常限于电视剧的某一集中。因此广告商、制片方、渠道方对内容生产都有指摘余地、并且对内容的单集制作的观看效果异常重视。这种注重短期效果的制播模式，反而限制了创作空间。
然而，以互联网为基础技术的流媒体平台的出现，从根本上改变了这种传统商业模式，进而改变了制作方法，并激发了创作者的潜力。流媒体平台采取会员制，订阅了视听服务的消费者，将支付一笔费用以换取一定时间内（比如一季度或者一年）在特定平台上观看所有内容的权利。这种不依赖广告收入的商业模式首先摆脱了广告商的限制；其次又通过摆脱了播一集拍一集的模式，转而采用一次性拍完后全部投放的方式，使得制作方不用再拘泥于单集的时长和细节结尾情节是否吸引人，获得了创作的自由，释放了创作空间。
传统媒体赖以为生的核心价值在于对拍摄资源以及对宣发渠道的控制。即拍什么和如何投放。然而，随着摄影、编辑、剪切技术的发展普及，以及内容制作工具成本的低廉，使得传统内容行业的门槛逐渐失去防护作用。创作者开始利用廉价技术自行创作，并投放到如YouTube等内容平台上进行展示。随后，内容平台通过对大数据进行统计和分析，利用算法优化市场营销，实现了对消费者进行精准推送。这种方式依赖于平台搜集无数个体客户观影倾向的大数据信息，包括观影时间、重播片段、甚至能够了解在什么设备上进行观看。这种分析模式的效率和精准度大大超过了仅依赖直觉的传统的营销方式，也成了奈飞、亚马逊们攻城略地的主要武器。传统营销在大数据精准营销面前，如同冷兵器面临火器般无奈——我们早已进入了“数据贵如油”的时代。
因此，无论从制作还是发行的角度，传统内容行业制作者和发行方的铜墙铁壁般的门槛都在逐渐土崩瓦解。演员、歌手等独立创作者在努力摆脱传统渠道的束缚，而流媒体平台基于自己的大数据优势，掌握了受众的消费偏好，控制了宣发渠道的同时，把触角伸向了上游的内容制作。事实上，《纸牌屋》等奈飞的自制剧实在让人欲罢不能。
传统媒体的绝地反击
夺人钱财如杀人父母。传统的既得利益者自然不会束手就擒，面对流媒体平台数字频道开始蚕食己方利益，传统渠道必然拼死挣扎，负隅顽抗。正如第一次工业革命时期因失业而砸碎珍妮纺织机的愤怒工人们。为了对抗流媒体平台，扭转竞争中的不利局势，内容制造商必然力争触角伸向产业链下游的流媒体发行渠道，以减少对网络发行商的依赖。事实上，早在年3月，三大影视公司——21世纪福克斯、NBC环球以及迪斯尼电影公司宣布成立了视频流平台Hulu。
然而，正如《流媒体时代》所说：“一个富有活力的新视频流平台与影视公司的现存商业模式并不兼容“。Hulu的诞生，与其说是传统内容商拥抱互联网趋势的产物，不如说是为了防止像类似奈飞等新生儿蚕食自己市场份额而不得不打造的护身符。想让几大影视公司放弃Hulu的控制权，多少钱估计都没戏。然而，“他们也并不希望Hulu取得成功，否则Hulu就会蚕食掉电视媒体目前的最大利益——收视率”。
可以说Hulu带着手铐脚链别别扭扭地诞生于世。它的首要使命不在于实现自身的蓬勃生长，而在于用以保护传统内容产业盾牌。这种先天不足是传统媒体面对流媒体势如破竹的殊死抵抗的产物，可是，这种抵抗究竟能奏效多久呢？
除了Hulu之外，还有一些传统媒体也选择了适时地拥抱了流媒体新技术的时代潮流，比如HBO。作为老牌的有线电视提供商，HBO在商业模式上一直处于思变状态，曾率先开启了付费的电视节目模式，亦曾积极拥抱了家庭录像潮流。面对流媒体技术对付费电视行业的冲击，年HBO便在自己的传统业务基础上推出了HBOGo的在线流媒体服务。
事实上，传统媒体和新媒体之间，剑拔弩张几成常态。传统媒体与新技术之间，围绕内容制作和发行渠道的控制权的商斗，通常从商业和法律两个层面展开。其中不得不提两大历史案例，一是环球城市电影和迪斯尼公司诉索尼公司Betamax侵犯著作权诉讼；二是美国几大唱片公司对流媒体平台的始祖Napster提起的侵权诉讼。
内容制造商对家庭录像机的围剿和拥抱——Universalv.Sony案
家庭录像技术的爆发发生在20世纪80年代。家庭录像技术出现之前，视听作品的制作和渠道都被传统内容制造上牢牢控制，而家庭录像机的出现，简单突破了行业壁垒，使得无数普通家庭都可以简单进行复制，极大挑战了传统内容制造商对渠道的控制。当时好莱坞将家庭录像比作“波士顿杀人狂”，直呼“哀钟响起，世界末日”。
年，Betamax家庭录像机刚开始引入美国市场。短短一年后，传统内容制造商便对这株幼苗发起围剿——环球城市电影公司和迪斯尼制片厂将美国索尼公司起诉至洛杉矶联邦地区法院，指控索尼公司通过销售其Betamax录像机，帮助侵犯了环球公司在电视上所播放电影的著作权，应承担侵权责任。
（索尼Betamax录像机）这场诉讼的一个症结在于，最终实施复制行为的是无数个家庭的个人。然而要对无数个体实施维权，现实中存在三个障碍：一是权利人面向零散的个人进行维权，付出的成本过大、效果甚微，不合商业利益；二是购买录像机的无数个家庭同时也是传统内容制造商的潜在客户，面向消费者大规模的提起诉讼有损企业的商业形象；三是著作权法对私人领域始终保持谨慎的态度，难以获得法律支持。
既然在商业和法律角度都存在难以逾越的障碍，传统内容商当然把目光从个体消费者转向机器制造商身上——毕竟他们才是动摇传统内容商对渠道控制权的“始作俑者”。
然而，索尼公司销售Betamax家庭录像机的行为是否侵犯了传统内容厂商的权利？要证成此点，内容制造商需要说服法院扩张著作权法的侵权理论：从直接行为到间接行为。即销售Betamax的行为帮助侵犯了环球公司在电视上播放的电影的著作权。
双方的争议焦点集中于Betamax家庭录像机是否构成合理使用，是否具有“实质性的非侵权用途”。内容制造商主张Betamax录下来的电影都是为著作权保护的内容，而索尼方辩称录像机录下来的节目中也有不享有著作权保护的内容。录像机的录制目的主要有两个：一为时间转换，即个人将没有来得及看的节目录下，换到其他方便的时候补看。看完后消磁，以供下次继续录制新节目；二是收藏。只要法院认定这两个目的中有一个属于实质性的非侵权用途，辅助侵权便不能成立。
洛杉矶联邦地区法院审理迅速，驳回了内容制造商的每一项请求。随后第九巡回上诉法院在二审中，以极快的速度让内容制造商大获全胜，推翻了地区法院的判决；最高院认定时间转换属于实质性非侵权用途，因此推翻二审判决，认为索尼对家庭录像机的生产销售行为不构成辅助侵权。
这一诉讼从地区法院阶段开始，法院就注意到审判时间对产业影响的重要性，因此均以极快的速度进行审理。然而即便如此，从诉讼开始到最高院下达判决的时间内，美国家庭拥有录像机的比例已经从起诉之初的0增长到了9%。一般而言，产业的需求如果无法从司法层面获得支持，则会转而寻求立法层面上的变化，通过改变法律来保护己方利益。然而，面对录像机来势汹汹的市场攻势，内容制造商顺应潮流，转变了策略，家庭录像机的议题也逐渐淡出国会日程。
内容制造商逐渐意识到，家庭录像机这一新技术，提供了另一个利润丰厚的二级市场。因此，在80年代结束的时候，所有那些曾经誓死对抗家庭录像机的电影公司都已经设立了自己的家庭录像部门。如HBO迅速与索恩EMI录像公司进行和合作。直到20世纪90年代末录像带和录像租赁市场日落西山，这些内容制造商又一次开始转变业务重点。
通过以上可知，如何面对挑战自己江湖地位的新技术，电影行业已是轻车熟路，在萌芽阶段无法根除的话，就选择接纳和拥抱。毕竟商业世界中没有永久的敌人。家庭录像机从诞生到繁荣、进而衰败的近三十年内，法律从来不是主旋律，商业利益才是。
Napster的昙花一现——RIAAv.Napster案
如果说索尼的家庭录像机是上个世纪的技术，那么随后诞生的互联网技术对既有行业的冲击程度则是质的不同。其中的典型战役是美国唱片协会（RIAA）率几大唱片公司对Napster提出的侵权诉讼。
Napster是一家于年创办的互联网音乐共享服务提供商，由当时年仅18岁的大学生肖恩范宁创立。这种建立在数字压缩技术上的文件共享软件，使得任何人只要用一台连接到互联网上的电脑，就可以免费复制任何在Napster上另一台电脑留存的音乐。这种途径成功避开了CD商业分销体系中已经建立起来的渠道，击中了传统唱片公司的痛点。
兵贵神速。年6月，传统唱片公司在Napster投入市场不到一年的时间内，便向联邦地区法院提起诉讼，意图把这种“点对点文件共享”的威胁扼杀在摇篮之中。由于Napster既没有复制，也没有存储原告作品，而只是使他人能够复制这些作品，因此，传统唱片公司的主要理论依据仍然是索尼案中的辅助侵权责任——因为它能够监督和控制用户的行为，并且实现了商业利益。
Napster采取了索尼案中的抗辩思路，主张其音乐共享软件具有“实质性非侵权用途”。法院认为用户的复制行为，并非如索尼案中为了时间转换为目的的使用。通过点对点软件下载音乐的行为，实在难以类比因为没有时间看电影就临时录制下来以供时间方便时观看的行为。Napster案中用户的复制行为的目的，更倾向“收藏”。联邦地区法院判定Napster的行为构成辅助侵权。年7月，联邦地区批准了著作权人提出的临时禁令，等于在判决作出之前，就有效地关闭了Napster。
Napster紧急向第九巡回上诉法院提起紧急上诉，上诉法院在两天后下达裁定，暂停执行初步禁制令，并初次提出了可以采用这样的做法：著作权人向Napster发出通知，告知其系统中的可以获得著作权的作品，然后Napster才有义务进行删除。这就是平台方的通知——删除规则最初的形成过程。
根据第九巡回上诉法院的命令，地区法院修改了临时禁令。年1月中旬，因Napster已经向一些唱片公司寻求了许可，支付了版税。于是该案中止。当时，主要的唱片公司已经建立了自己的在线服务系统MusicNet和Pressplay，但据称并不好用。年6月3日，Napster提出破产申请。Napster的曾经的用户，迅速被其他的免费服务提供者吸收。至此尘埃落定。
Napster案的嘎然中止，使得是否构成侵权这一结论无法明晰。然而，在这场一地鸡毛的诉争中，Napster还是失去了行业的领先地位。虽然堪称流媒体平台始祖，却随着这场诉讼寥寥散场，成为行业先烈。相比之下，处于同一时代的奈飞要幸运得多。
奈飞的成功
年，奈飞成立。当时的奈飞远非如今的庞然大物，仅是一家小而美的在线DVD电影租赁商，创始人伦道夫的想法是以亚马逊的方式来出租影碟。当时美国的家庭租赁市场已经非常成熟，租赁收入度超过了票房收入。行业巨头是百事达、影库和好莱坞视频连锁店。电影的主流保存介质是VHS——一种笨重的录像装置。
（VHS，一种录像装置）相比陈旧的VHS技术，DVD轻巧便利、适宜邮寄。同时，当时的家庭租赁商业模式中设置了沉重的滞纳金，消费者常为因疏忽而逾期归还的电影支付巨额的滞纳费用。在不知不觉中，这一滞纳费用成了当时租赁厂商的一大创收来源。商家美之，而消费者苦之久矣。
奈飞的机会来了。这三大巨头对在线租赁DVD的业务都没有表示出兴趣。同时，在法律层面上，美国版权法规定，视听作品的出租权属于权利用尽范畴，出租方无需再为内容制造商缴纳许可费。不同于Napster，以好莱坞为首的传统内容制造商难以以法律手段对抗奈飞。奈飞面前呈现一片汪洋蓝海。
尽管奈飞与宿敌百事达之间商战不断，其中夹杂着两者围绕不正当竞争和侵犯专利权的若干起诉讼，奈飞的在线租赁DVD业务逐步成功了。随后，奈飞进一步加大了对消费者偏好的分析力度，力求精准推送，预测需求。年左右，奈飞推出了Cinematch这一推荐系统，并且不断完善算法，力争将技术和营销完美结合。对消费者的观影偏好的精准捕捉能力成了奈飞在流媒体战场上攻城掠地的关键武器。
年左右发生的RIAAv.Napster案诉对奈飞的生长环境亦有影响。据称，市场大众对第九巡回上诉法院的裁定作出了反应，成千上万的消费者涌入视频交互网站，调取盗版文件以示抗议。互联网的时代潮流滚滚而来，已不容旧式力量负隅顽抗。奈飞迅速拥抱了这股时代潮流，并且基于自己已经获得的巨大客户量，以及对消费者观影偏好的了解，将触角从发行渠道伸向了内容制作领域。《纸牌屋》等自制剧为奈飞打开了新天地，让她在流媒体平台的领域中开始飞奔。
奈飞是幸运的，以好莱坞为首的内容制作商哪怕再不待见此等业内新贵，也只能在影片评选的奖项上做做文章。奈飞向前飞奔的趋势，并没有受到如Napster诉讼般的打断。其与宿敌百事达的各种纷争，也并未带来伤筋动骨的影响。时至今日，奈飞早已开始布局游戏领域，丝毫不让人怀疑他在泛娱乐领域内建立生态的野心。
未来
流媒体领域中从不乏奈飞的挑战者：亚马逊、Disney+、APPLETV、Hulu、HBOgo以及中国的Tiktok，爱奇艺，优酷，芒果TV等对海外市场的虎视眈眈。对内容和渠道的争斗，将没有终点。
新技术带来新渠道，新渠道塑造新格局。墨守成规固然不可取，但在拥抱新技术时，究竟是成为先驱还是先烈，仍然是未解之谜。即便强如奈飞，当哈斯廷斯作出将DVD租赁业务与流媒体业务进行拆分的决定，意图全力拥抱新技术时，消费者对此却无比愤怒，从而使得哈斯廷斯不得不向大众作出正式的道歉。
未来就在那里，但令人焦心的是：没人知道，它什么时候会到。
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